Vous trouverez, dans le document joint à cet article, une sélection des questions qui sont parvenues au secteur fédéral LDAJ avec les réponses apportées par les membres du secteur.
Les numéros précédents sont disponibles sur le site fédéral dans la rubrique « Actualités Juridiques » : http://www.sante.cgt.fr/Actualites-Juridiques
Les questions-réponses sont classées en deux parties : secteur privé (CCN66, CCN 51,…) et fonction publique hospitalière.
1) Secteur privé
– Quels sont les critères pour qu’un établissement privé soit obligé de respecter les mêmes règles qu’un établissement public en cas de grève ?
Le droit de grève est notamment reconnu par l’alinéa 7 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, lequel a valeur constitutionnelle et dispose que « Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ».
Dans le secteur privé, un mouvement de grève peut être déclenché à tout moment. Les salariés qui veulent utiliser leur droit de grève n’ont pas à respecter de préavis, contrairement à ceux du secteur public (cf L.2512-2 CT).
En ce sens, il n’est pas non plus possible de réquisitionner le personnel du secteur privé, quand bien même il s’agirait d’organiser un service minimum.
TOUTEFOIS, selon l’article L.2512-1 du Code du travail, « les dispositions du présent chapitre s’appliquent :
1° Aux personnels de l’Etat, des régions, des départements et des communes comptant plus de 10 000 habitants ;
2° Aux personnels des entreprises, des organismes et des établissements publics ou privés lorsque ces entreprises, organismes et établissements sont chargés de la gestion d’un service public ».
Le préavis et le service minimum entre autres sont donc obligatoires dans les entreprises chargées de la gestion d’un service public.
Ces règles particulières s’appliquent notamment aux entreprises chargées d’un service public de transport de personnes ou encore les établissements privés sanitaires, sociaux et médico-sociaux assurant une mission de service public. La question doit donc être réglée au cas par cas.
DÉFINITION DU SERVICE PUBLIC :
= Activité d’intérêt général assurée par une personne publique et soumise à des règles exorbitantes du droit commun (droit public) en principe.
Précisons qu’une personne privée peut également gérer un service public si ces 3 critères sont remplis :
- la mission est d’intérêt général
- la personne privée dispose de prérogatives de puissance publique OU d’un certain degré de dépendance apprécié par le juge (critère plus souple)
- la personne privée fait l’objet d’un contrôle par les pouvoirs publics
La gestion d’un service public concerne la gestion faite par une autorité publique ou déléguée à une personne publique ou privée et les missions de service public sont des missions d’intérêt général effectuée par un organisme privé.
Il convient tout de même de préciser que selon la Circulaire n°82-3 du 15 février 1982 relative à l’exercice du droit de grève dans les établissements sociaux et médico-sociaux privés (dite Circulaire Questiaux) :
« Le recours à toute décision unilatérale ou à l’exercice d’une contrainte quelconque sur les salariés doit être exclu pour la mise en place d’un service de sécurité. […] L’autorité préfectorale ne dispose d’aucun pouvoir de réquisition sur les personnels en cas de conflits dans un établissement même lorsqu’il s’agit d’organiser un service minimum. […]
Dans le cadre de son pouvoir d’organisation et de réglementation au sein de l’établissement, le responsable de l’établissement peut prendre des mesures pour assurer la sécurité en cas de nécessité, mais ce pouvoir ne peut aller jusqu’à interdire de façon préventive par voie de dispositions générales et permanentes le droit de grève à certaines catégories de personnel. En ultime recours, il peut cependant saisir le juge des référés.
L’autorité administrative conserve, cependant, sous le contrôle du juge, la possibilité de prononcer, en application de l’article 14 de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975, la fermeture, totale ou partielle, provisoire ou définitive, d’un établissement, « lorsque la santé, la sécurité ou le bien-être physique des usagers se trouvent menacés ou compromis par les conditions de fonctionnement de l’établissement » article 96 et 210 du Code de la Famille et de l’Aide sociale).
De plus, cette procédure doit rester tout à fait exceptionnelle et que l’autorité susceptible d’y recourir doit préalablement consulter l’ensemble des parties. »
Il est aussi indiqué dans la circulaire que : « La procédure la plus adéquate pour la mise en place et la définition des conditions de fonctionnement du service de sécurité parait être celle de la négociation collective. Il convient, en effet, d’utiliser tous les moyens de négociation nécessaires pour obtenir l’accord des organisations syndicales représentatives au plan national, présentes dans l’établissement afin qu’un service soit assuré avec l’accord des personnels. Il semble d’ailleurs souhaitable que cette négociation soit menée dans chaque établissement préalablement à d’éventuels conflits du travail ».
Ainsi, dans les établissements du secteur social et médico-social, les préavis, réquisitions ou autres mesures appliquées au secteur public sont interdites ; On applique le principe et ces établissements sont considérés comme appartenant tout simplement au secteur privé.
La seule exception est la fermeture d’un établissement prononcée éventuellement par l’autorité administrative au cas où la santé, la sécurité ou le bien-être physique des usagers se trouvent menacés ou compromis par le fonctionnement dudit établissement.
NB : Il est possible de contester une réquisition au moyen d’un référé-liberté devant la juridiction administrative.
Il conviendra alors de prouver l’existence (cf L.521-2 Code de justice administrative) d’une :
- urgence (la demande doit être formulée le plus rapidement possible pour prouver qu’il s’agit véritablement d’une urgence, généralement dans les 48 heures)
- atteinte grave et manifestement illégale […]
- […] à une liberté fondamentale, en l’occurrence le droit de grève dans ce cas
Les autres questions-réponses sont dans le document joint.
2) Fonction publique hospitalière
– Après un conseil de discipline, la décision administrative inflige une sanction de révocation à un agent alors qu’il y avait un partage égal des voix entre 2 sanctions : une exclusion temporaire de 3 mois dont 2 mois avec sursis et une révocation. Quels sont les recours possibles ?
Dans ce cas précis, il existe deux types de recours possibles.
S’il est noté dans la décision administrative le partage égal des voix entre 2 sanctions : une exclusion temporaire de 3 mois dont 2 mois avec sursis (sanction du 3ème groupe) et une révocation (sanction de 4ème groupe), on peut en déduire qu’il n’y a pas eu un vote avec une majorité des membres présents exprimée par le Conseil de discipline.
En effet, l’article 53 du Décret 2003-655 sur les CAP prévoit qu’en matière disciplinaire, il faut impérativement un vote à la majorité des membres présents. Cette disposition est reprise dans l’article 9 du Décret n°89-822 du 7 novembre 1989 relatif à la procédure disciplinaire dans la FPH.
En clair, si dans la CAP compétente siégeant en conseil de discipline, il y a 3 représentants de l’administration et 3 représentants du personnel, la majorité des voix des membres présents est fixée à 4 voix (3 + 1) pour valider une sanction. A défaut, il n’y a pas de majorité.
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000005634787#LEGISCTA000006105390
De plus, l’article 84 de la Loi 86-33 prévoit que les fonctionnaires qui ont fait l’objet d’une sanction des deuxième, troisième et quatrième groupe peuvent introduire un recours auprès du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière lorsque l’autorité investie du pouvoir disciplinaire a prononcé une sanction plus sévère que celle proposée par le conseil de discipline.
Ainsi, au vu de la situation, l’agent dispose des deux possibilités de recours indépendants :
1) saisir la commission de recours du Conseil Supérieur de la FPH dans le délai d’un mois suivant la date à laquelle le fonctionnaire a reçu notification de la décision de sanction.
2) contester la régularité et la proportionnalité de la sanction administrative devant le TA sous forme de référé suspension au vu des incidences de la révocation sur la situation financière de l’agent. Il est fortement conseillé le recours à un avocat de droit public pour défendre l’agent.
Ci-dessous les liens vers un article et le recueil fédéral sur la discipline dans la FPH :
http://www.sante.cgt.fr/La-discipline-dans-la-fonction
http://www.sante.cgt.fr/Conseil-de-discipline
Dans l’attente, le droit aux allocations chômage est ouvert pour l’agent car il remplit les conditions de perte involontaire d’emploi. Vous pouvez aussi contacter votre USD pour vous aider dans vos démarches.
Les outils du secteur LDAJ
Une veille juridique mensuelle de notre champ fédéral est disponible sur le site fédéral ainsi que les numéros de la lettre d’information juridique fédérale sont disponibles sur le site fédéral www.sante.cgt.fr dans la rubrique « vos droits ».
De même, des recueils et des fiches juridiques sont consultables sur le site fédéral :
- Recueil des textes : http://www.sante.cgt.fr/Les-recueils-de-textes
- Droit privé : http://www.sante.cgt.fr/Page-juridique-Sante-privee
- Recueil des textes juridiques dans la fonction publique hospitalière : http://www.sante.cgt.fr/Recueil-des-textes-juridiques-dans-la-fonction-publique-hospitaliere
- Un article sur les élections professionnelles du 6 décembre 2018 dans la fonction publique hospitalière : http://www.sante.cgt.fr/6-decembre-2018-Elections-Professionnelles-dans-la-Fonction-publique
Contacter le secteur juridique de la Fédération CGT Santé Action Sociale
Pour rappel, le secteur fédéral LDAJ ne peut pas répondre aux sollicitations individuelles des salariés qui doivent contacter leur syndicat CGT local.
Les syndicats ou les USD peuvent contacter le service juridique de la Fédération CGT Santé Action sociale par émail à l’adresse suivante : ldaj@sante.cgt.fr
Pour se syndiquer à la CGT, les salariés peuvent s’adresser à un membre du syndicat ou remplir le formulaire en ligne
© Fédération CGT Santé Action Sociale – 2018